秋风 （北京学者）

　　独立观察

　　奥运会期间北京的机动车按照单双号出行，由于车辆减少，交通似乎畅通了一些，尾气污染应当也减少了一些。于是，有人提出，这种单双号限行政策应当永久化。还有人，主要是拥有车辆的人，则反对这种做法，认为它侵犯了私人财产权。

　　损害车主财权属夸大其词

　　说实行单双号出行规则损害了车主的财产权，似属夸大其词。车辆需行驶于公共道路上，而全体民众都有使用道路的权利。因而，车辆财产权之充分发挥，有赖于个人利用道路的机会。不过，道路是全体民众共有的，就像空气一样，分不出哪些归张三、哪些归李四。这是道路与股份公司、与合作社的根本区别所在。

　　由此可以得到两个推论：第一，个人利用道路的机会没有平均地分配给每个人的，因而，行人指控车辆占用了过多道路是没有道理的。第二，个人在某一时期较多占用道路的事实，也不能变成一种私法意义上的路权，所以，机动车主所占用的道路不能变成归属该人的路权，它不是不能改变的。

　　既然个人对道路的使用并不产生可以明确界定、固定的权利，则城市管理当局就可以基于公共利益考虑，对每个人占用道路的机会予以调整。当然，这种调整应当考虑到道路在个人间既有的分配格局，应当给个人留出应对的时间。但是，城市管理当局确实可以调整车辆、行人的出行规则，使得不同人群占用道路的机会分布出现变化。

　　这样的调整最多只是给某些人带来一些不便，而并不构成对个人路权的侵害，当然也就不构成对个人使用车辆的权利的侵害。一个原因是，假如这种规则调整有好处，比如出行畅通、污染减少，那么，这些好处本身并不为政府所得，相反，好处被全体民众得到，甚至车主本人也可以得到好处，比如当其可以出行的时候，更为畅通。

　　调整必须以民主程序为前提

　　但是，这种调整终究不可任意进行，而必须以十分严格的民主程序为前提。原因在于，尽管出行规则的调整对车主不构成显著的侵权，但它终究带来了不便。车主已经形成了每天可以开车出行的习惯，而改变这种习惯，意味着它需要对生活、工作做出广泛的调整，从基于天天开车的生活模式，转轨到另一种生活模式。这样的转轨是需要成本的，而政府在对任何民众施加任何成本的时候，都需要通过程序说服民众相信，这是必要的，从而使之自愿消化这种成本。

　　那么，怎样民主？很显然，仅有网络调查是不够的。因为这种网上投票的可信度过低，网民的构成与现实生活中民众的构成也存在较大偏差，未必代表真正的民意。

　　更重要的是，民主的核心不是投票，而是辩论。经常有人以投票来替代民主，但其实，民主的真正价值不是数人头，而是在数人头之前进行的理性的辩论。投票活动所聚集起来的只是意志，通过投票，多数可以把自己的意志强加于少数。但是，多数的意志高于少数的意志的理由，却不是人数，而是多数所阐述的“理”。因而，只有通过理性的辩论，少数才会承认多数的意志对自己的约束力。

　　民主治理是理性之治

　　民主的治理不是意志之治，而是理性之治。如果只是数人头，那民主就很容易变成多数暴政。但那不是民主的过错，而是人们缺乏理性精神所致。只有理性的辩论，能够避免民主的劣质化。

　　因此，假如有些人士确实希望将车辆按单双号出行的规则永久化，那他们要做的事情就是积极地启动以辩论为核心的民主决策程序。首先是在媒体上对此进行深入的论辩，然后在必要的时候，推动地方人大就此立法。而在立法过程中，应当召开立法听证会，由持有不同立场的人士、专业人士，按照程序进行公开辩论。经过这样的辩论之后，再由地方人大投票通过立法。

　　这样的过程也许需要持续半年、一年，甚至两三年。民主就是耗费时间的，但由此做出的决策，即便是那些会遭遇不便的人，也会心服口服地接受。再者，这样一个较长的时间，也能给那些预料到自己可以遭遇不便的人一个缓冲调整期。

　　总之，机动车辆按单双号出行规则本身，无所谓好或者坏。但是，制定这种规则的程序，却是有好坏之分的。好的民主程序会降低这样的规则调整带给相关民众的成本，坏的程序则会增加社会摩擦。

蔡定剑 （中国政法大学教授）

　　权利意识

　　面临合法性挑战

　　在一个法治国家，不是在紧急状态、特殊情况或临时措施下，如果政府发出一道法令说，私人汽车只能分单双号出行，会有什么后果呢？政府很有可能会因此而被告上法庭，被告理由是侵犯财产，因此要承担赔偿或补偿的责任。

　　限制私人汽车出行，怎么会成为一个财产侵权的违法甚至违宪的问题呢？这在一个没有财产观念的国度里，人们会对此感到不太理解。作为奥运期间一项临时交通管理措施，限车出行能得到广大车主的理解，但是，如果要把这种措施当作一种长期制度规定下来，就会面临合法性的挑战。

　　政府限车怎么会关涉侵犯私人财产呢？法理上很简单，因为它限制了财产的使用价值。比如说，你买了一个房子，政府说你只能春秋季住人，不能冬夏季住人。理由是冬夏天要用空调和暖气，会造成空气污染。政府可不可以这样做呢？当然不可以。比如说，你向政府申请开一家餐馆，政府发给你合法经营许可证。但如果政府后来又规定你只能一周开三天门，如果政府在发许可证时没有这样的条件，事后限制就必须给予补偿。

　　美国历史上有一个有关财产的著名宪法案件叫“码头淤泥案”，说的是美国巴尔的摩市市政府改造城市的排水系统，结果城市的淤泥把一个私人的河边码头给淤塞得停不了大船，码头所有者拜伦把市长和市议会告上了法庭。这个官司一直打到最高法院，结果最高法院判政府侵犯财产而赔偿。可见，所谓财产侵权包括使财产价值的减损行为。政府如果要限制城市汽车数量，可以通过抬高私人购汽车的门槛，如有的地方政府规定购车要交特别费，或规定只给多少排量的车发牌等。但在非特殊情况下，不可以对已经通过合法拥有汽车的人实行限行。

　　民主不能误用

　　限车给北京带来了交通畅通利益是显见的，至于是否能够带来洁净空气，恐怕还需要有更权威的证明，因为几年前北京只有现在一半车的时候，空气并不洁净。所以，有官员表示，是否继续实行单双号由市民讨论，于是人们开始了讨论，甚至有的媒体也发布了民意调查。

　　但是，像对待这样关乎公民财产权的问题，是可以由民主决定的吗？如果真要民主决定，那么，我们的学者和媒体对什么是民主、什么是个人权利、什么是法制，恐怕所知不深。不理解民主常常会滥用民主，把民主用到不当的地方。如去年北京酒仙桥地区想进行城区改造，就发扬了一把民主，对是否拆迁改造举行公民投票。结果，多数同意拆，少数不同意拆，政府和开发商都不知如何是好，就不了了之。这就是误用民主的典型例子。

　　像拆迁等涉及公民财产的问题，不能靠民主票决解决。能不能拆迁居民的房子，要看是否符合法律要求和程序，补偿是否合理，需要每个居民签约同意，所以，这不是一个民主投票的事，而需要民主协商，需要尊重每个人的财产权利，它受法律保护，不受民意支配。这就涉及个人基本人权与民主的关系（如对生命、自由、财产的处理），就不能完成用民主的方法，而是要依法办事甚至要动用宪法保障。

　　例如，在公共汽车上抓住一个小偷，就不能以表决方式决定把小偷的手给砍了；村民也不能开村民大会通过表决的方式，决定把某大户富人的财产给分了；一个城市的政府也不能因为市民不喜欢乞丐就把他们都关起来。这涉及公民的基本人权，这都不是民主解决的问题，是法制问题，要立这样的法，还必须符合宪法保障人权的精神。百分之百的人同意，也无权在没有法律根据的情况下，无故剥夺他人的生命、健康、自由和财产。在不适合用民主的时候用民主，就会形成多数人的暴政。法制和人权这时是对抗民主和限制民主的，使之不被滥用。

　　民主要尊重法制

　　可见，在限车问题上搞民意投票是没有意义的。假如北京市真要立法实行单双号限行，它的合法性只能是：在立法上可以限制后买车的人，因为人们是否购车可以选择，但它不能限制以前有车的人，否则就应给予赔偿或补偿，因为立法不能朔及既往，人们不能预见到政府损害其财产的后果，人们事先无法进行选择。

　　就在我写此文时，我的一个朋友给我发来一则幽默短信：“实行单双号限行以来，车流量大幅下降，出行人流大幅上升，公共交通压力加大。为此，交管局决定，从明日起，全市六环以内，市民实行单双眼皮限行措施，单眼皮单日出行，双眼皮双日出行，一单一双只能夜晚出行，戴墨镜者按故意遮挡号牌处理。”

　　这是人们在以幽默的方式，评论这样的讨论。我想，人们之所以这样做，也许是在担心：政府的权力太大是非常可怕的，如果政府把特殊时期的措施变成常态就有问题了，哪怕是在做好事，哪怕是有民意的。毕竟，一旦无视法律和基本权利来讲民主，很多曾经的事情，就可能发生了。